RECURSO DE PROTECCION FUNCIONARIOS PÚBLICOS jurisprudencia
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kathy Jueves 3 de Febrero del año 2011 / 7:22

Tribunal: Corte de Apelaciones de Temuco
 
Fecha: 12-nov-2010

1.- Corresponde acoger el recurso de protección interpuesto por un funcionario público, toda vez que la actuación de la recurrida ha vulnerado la igualdad ante la ley del artículo 19 N° 2 de la Constitución, ya que ha dado un trato discriminatorio a un funcionario, aplicando procedimientos no establecidos en la ley, vulnerando además la garantía del articulo 19 N° 3 inciso 4, esto es, se ha constituido en una comisión especial para imponer una anotación de demérito, lo que no permite la constitución ni la ley.

2.- La anotación de demérito por maltrato laboral es una falta grave a la probidad administrativa, ya que esos hechos configurarían una hipótesis de la letra I) del artículo 84 del Estatuto Administrativo, de ello deriva que no puede, a través de una simple averiguación de los hechos, culminar con dicha sanción, pues no satisface ningún estándar mínimo del debido proceso administrativo. Si se ha de afectar alguna garantía constitucional, debe hacerse en conformidad a la Constitución y las leyes y la solución la da el Estatuto Administrativo en su artículo 119, en que señala las formas de determinar el incumplimiento de las obligaciones y deberes funcionarios, esto es, a través de investigaciones sumarias o un sumario administrativo, y no mediante un proceso informal de averiguación, como ha sucedido en la especie.

FALLO

Temuco, 12 de noviembre de 2010.-

Vistos:

A fojas 20 comparece don xxxxx, Ingeniero ejecución en acuicultura, quien deduce recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Pesca representado por el Señor Director Nacional don Félix Inostroza Cortés, en defensa de sus derechos consagrados como garantía constitucional en el número 2, 3 inciso 4º y 4 del artículo 19
de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley, la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos en cuanto nadie puede ser juzgado por comisiones especiales y el respeto y protección a la honra de la persona y su familia.

Los hechos que motivan su acción constitucional, los cuales califica de arbitrarios e ilegales, consisten en que desde el 1º de mayo del año 1991 se desempeñó como funcionario de la planta profesional del Servicio Nacional de Pesca desarrollando sus funciones en la Dirección Regional de la Araucanía con sede en Temuco. Por Ordinario Nº xxxx de 22 de junio de 2010, el Director Nacional del Servicio don Félix Inostroza Cortés se le informó que se instruyó consignar una anotación de demérito en su hoja de vida "por maltrato laboral a la funcionaria Srta. Verónica García y por ofensa verbal al Sr. Ricardo Vergara" indicándole que ello estaba relacionado con una denuncia por acoso laboral recibida por la Dirección y como resultado del proceso de averiguación de los hechos. En esa misma comunicación, el Director Nacional del Servicio además le imputó indeterminadamente una actuación en la cocina de la Dirección Regional donde habría exhibido su ropa interior a otros funcionarios. Las actuaciones que se le imputan habrían tenido lugar al interior de la Dirección Regional del Servicio. Agrega que el día 2 de julio 2010 mediante Ord. 470098010, solicita se deje sin efecto la anotación de demérito que se ordenó consignar en su hoja de vida, ejerciendo sus derechos reglamentarios en conformidad con lo establecido en el artículo 9
del Decreto Nº 1825 de 1998 que aprueba el reglamento de calificaciones del personal afecto al Estatuto Administrativo en relación con lo dispuesto en los artículos 44, 45 y 119 del mismo cuerpo legal. En lo sustantivo, fundamentó su solicitud en que el Director Nacional carece de la facultad de instruir la consignación de anotaciones de demérito en su hoja de vida por no encontrarse bajo su jefatura directa; la anotación de demérito fue el resultado de un "proceso de averiguación" y no de un procedimiento administrativo reglado en el Estatuto Administrativo, la anotación de demérito fue consignada en forma extemporánea y que no se describió en forma precisa, clara y concreta los hechos por los que se dispuso la mencionada anotación.

Expresa que el día 6 de septiembre del presente año, se le notificó del Ordinario 530401510 de 20 de agosto de 2010 del Director Nacional del Servicio Nacional de Pesca don xxxx, por el cual se resuelve rechazar la solicitud de dejar sin efecto la anotación de demérito que se ordenó consignar en su hoja de vida. Dicha anotación de demérito fue consignada con el siguiente tenor: "Anotación de demérito por maltrato laboral a la xxxx y por ofensa verbal al xxxxx". Puntualiza que si bien la acción de protección se hace procedente respecto de los actos u omisiones tanto arbitrarias como ilegales, de una u otra, en la especie la resolución impugnada contiene ambos vicios, puesto que es ilegal y además arbitraria. En efecto, el xxxxx actuando como Director Nacional del Servicio Nacional de Pesca, en la dictación del Ord. xxxxx que rechazó la solicitud de dejar sin efecto la anotación de demérito, ha incurrido en una acción ilegal y arbitraria la que priva, perturba y amenaza sus garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 Nº 2, Nº 3 inciso 4º y Nº 4. Especifica que la solicitud de que se dejase sin efecto la anotación de demérito se entendió aceptada por el solo ministerio de la ley, al no haberse resuelto dentro de plazo; al efecto, el reglamento de calificaciones del personal afecto al Estatuto Administrativo señala perentoriamente en el inciso final del artículo 9 que "en el evento de que el jefe directo rechazare la solicitud del funcionario deberá comunicarlo por escrito en el plazo de cinco días a la unidad de personal acompañando los fundamentos de su rechazo, si no se produjere tal comunicación, se entenderá aceptada la solicitud del funcionario". El caso es que la solicitud de dejar sin efecto la mencionada anotación, fue efectuada el día 2 de julio 2010, de manera que al no haberse comunicado el rechazo dentro del plazo de cinco días, aquella se entendió aceptada de conformidad a la norma citada, quedando, por ende, sin efecto la medida disciplinaria. De esta forma el Director Nacional del Servicio, en su Ord. xxxx de 20 agosto 2010, el que le fue comunicado el 6 septiembre de 2010 extemporánea e ilegalmente modificó una situación que jurídicamente, y que de conformidad a la norma citada, a esa fecha se encontraba asentada, y consolidada, generado derechos y efectos permanentes. En efecto, al 10 de julio 2010, y como consecuencia de la norma citada, se consolidó la situación jurídica consistente en que la anotación de demérito quedó sin efecto, siendo improcedente que esa situación jurídica sea alterada o modificada de manera ilegal por un acto administrativo extemporáneo que tuvo su génesis una vez transcurridos más de 40 días desde que la anotación había quedado sin efecto; es decir, había precluido la oportunidad que tenía el órgano administrativo para rechazarla e insistir con la anotación de demérito. A mayor abundamiento, dicho pronunciamiento le fue notificado 59 días después del plazo que tenía la autoridad para hacerlo. Así mismo, cabe consignar que el Director Nacional carece de facultades legales para dejar de ajustarse a lo dispuesto por el artículo 9º del Decreto 1825, como tampoco para hacer caso omiso a los efectos que esa norma confiere a la inactividad y falta de pronunciamiento respecto de la solicitud de que se deje sin efecto la anotación de demérito. Si el Señor Director Nacional quería mantener su decisión, estaba reglamentariamente obligado a emitir pronunciamiento y comunicarlo dentro del término señalado en la norma ya citada. Al no haber procedido de esa forma, se produjeron los efectos previstos, careciendo dicha autoridad de facultades para resucitar la anotación de demérito ya fenecida producto de su propia falta de actividad y diligencia. Manifiesta como segundo punto, se deja por establecido que el recurrente incurrió en una falta grave a la probidad administrativa fundándose en un proceso secreto desarrollado por una comisión especial y con prescindencia de los procesos administrativos que contempla el ordenamiento jurídico. El contenido de la anotación de demérito consiste en la imputación de una falta grave a la probidad administrativa, puesto que esos hechos configurarían la hipótesis de la letra 1 del artículo 84 del Estatuto Administrativo, como expresamente se señala en el Ord. Nº xxxxx, sin embargo esa imputación no fue el resultado de un procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa de aquellos previstos en el Estatuto Administrativo, a saber, un sumario administrativo o investigación sumaria. Por el contrario, la determinación de hechos que se consignan en la anotación de demérito, es el resultado del proceso de averiguación de los hechos, tal como lo señala el mencionado Ord. 530291210, el que no satisface un estándar mínimo de debido proceso administrativo, por cuanto este además de haber tenido el carácter de secreto, no ha tenido la oportunidad de conocerlo en forma precisa ni de defenderse de tales imputaciones o tener intervención alguna. Cabe precisar que el Estatuto Administrativo señala en su artículo 119 que las formas de determinar el incumplimiento de las obligaciones y deberes funcionarios son a través de una investigación sumaria o un sumario administrativo, y no mediante un proceso informal de averiguación como es el caso. No es contrario a lo anterior, ni altera esa conclusión lo afirmado por el Director Nacional del Servicio, en el sentido que mediante el instructivo presidencial Nº 2 de 2006 que dictó el código de buenas prácticas laborales, en el que se contemplan medidas orientadas a prevenir y sancionar el acoso laboral y o sexual, instruyéndose a los jefes de servicio a dar atención a las denuncias, mediante el establecimiento de un procedimiento que acoja a tramitación las referidas denuncias, consagrando en dicho procedimiento el principio de respeto a la dignidad personal. En efecto, el procedimiento de tramitación de estas denuncias no es incompatible con aquellos que están orientados a determinar la existencia de hechos constitutivos de infracciones administrativas. Por el contrario, dichos procedimientos son complementarios y sucesivos. Como puede advertirse del texto que fija el procedimiento de denuncia de situaciones de acoso sexual y laboral, este no tiene por finalidad perseguir la responsabilidad administrativa y aplicación de sanciones, sino que "la prevención y superación de aquellas conductas que puedan llegar a configurar actos de acosos laboral o sexual". Por su parte, en el Nº 6 de ese procedimiento señala que una vez concluida la indagación, el Director Nacional debe determinar "si procede el desarrollo de una investigación sumaria". Como puede advertirse, este procedimiento indagatorio preliminar no puede determinar responsabilidades administrativas, sino que únicamente y en forma reservada obtener la información necesaria para que el Director Nacional determine si existen antecedentes suficientes para iniciar una investigación sumaria posterior en el que se persiga la responsabilidad administrativa. En ningún caso se confieren facultades al Director Nacional para apli car sanciones con el solo mérito de dicho procedimiento indagatorio preliminar, sino que por el contrario, se exige expresamente en el numeral siete de dicho procedimiento que las sanciones solo pueden ser aplicadas una vez concluida la investigación sumaria y emitido el informe respectivo. De esta forma, el procedimiento de denuncia en sí mismo no puede conducir directamente a la aplicación de sanciones, las que solo se pueden aplicar recurriendo a los procedimientos administrativos idóneos que contempla el Estatuto Administrativo, esto es, la investigación sumaria o sumario administrativo, procedimientos que cumplen con las normas del debido proceso administrativo. De esta forma, el Director Nacional del Servicio, al haber ratificado, mediante el Ord. Nº 530401510 que se le aplicase una sanción, en el que se atribuye un hecho que configura una grave infracción a la probidad administrativa sin que previamente haya mediado el debido proceso contemplado en el Estatuto Administrativo, ha validado y avalado el actuar de quien se constituyó en los hechos como una comisión especial, y que procedió a juzgarlo vulnerando todos los requisitos de un debido proceso. De esta forma señala, se ha vulnerado la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, establecida en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución, "ni ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias", la cual se infringe al habérsele dado un trato ostensiblemente discriminatorio y desigual que aquel que se da al resto de los funcionarios en la medida que las sanciones o medidas disciplinarias le son impuestas con arreglo a los procedimientos legales establecidos ajustándose al debido proceso. La grave imputación y anotación de demérito ha sido efectuada mediante mecanismos diferentes y gravosos a los establecidos igualitariamente en la ley. Así mismo, el Ord. xxxxx vulnera el principio de igualdad ante la ley al hacer revivir sanciones administrativas fenecidas. También se ha vulnerado la garantía consagrada en el artículo 19 Nº 3 inciso 4º por cuanto la actuación del Director nacional al confirmar la anotación de demérito resultado de un proceso de averiguación de hechos, es ilegal y arbitraria porque implica ejercer facultades sancionatorias sin la existencia de un proceso previo reglado por la ley en el cual se determinasen los hechos por los que se le sanciona, y que no fue llevado por el órgano a quien la ley le entrega la facultad de investigar hechos que pudieren generar responsabilidad administrativa, esto es, un fiscal de un sumario o el investigador de una investigación sumaria. Finalmente se ha vulnerado la garantía establecida en el numeral 19 Nº 4 de la Carta Fundamental ya que el hecho por el cual se le sancionó tiene asociada una connotación negativa de tal magnitud que indudablemente impacta de un modo negativo su prestigio y reputación tanto en el plano personal como laboral en cuanto a su futuro profesional, tanto dentro de la propia Institución como en sus posibilidades de incorporación a cualquier otra entidad.

Solicita en sus peticiones, que se deje sin efecto el Ord. Nº xxxxx de 20 agosto 2010 notificado el 6 septiembre 2010 dictado por el Director Nacional del Servicio Nacional de Pesca que dispuso ratificar la anotación de demérito por maltrato laboral a la Sra. xxxx y por ofensa verbal al Sr. xxxx, se ordene borrar la anotación de demérito que se materializó en su hoja de vida en razón del Ord. Nº 530401510 y que había quedado sin efecto por el solo mérito de la ley en razón de no haberse resuelto dentro de plazo la petición efectuada en tal sentido y se condene en costas al Servicio Nacional de Pesca. Acompañó documentos de fojas 1 a 19 y de fojas 40 a 50.

A fojas 31, don xxxxx, Director Nacional de Pesca Subrogante, evacua informe y solicita el rechazo de la acción, en base a los siguientes antecedentes que expone: En primer lugar, señala que más que propiamente evacuar informe, viene en plantear cuestionamientos procesales previos a la exposición del recurso. Efectivamente, el recurso fue presentado extemporáneamente lo que se desprende del antecedente acompañado en otrosí el Ord. xxxxx de fecha 20 de agosto de 2010 le habría sido notificado el 6 de septiembre, sin embargo éste habría tomado conocimiento del mismo con fecha 23 de agosto del presente año. De esta forma, si el Señor xxx hubiera pretendido entablar el recurso dentro de plazo, debió hacerlo a más tardar el 22 de septiembre y no como efectivamente lo hizo, el 5 de octubre razón por la cual su presentación es jurídicamente extemporánea por lo que solicita sea declarado inadmisible. Por otra parte, también se suscita una cuestión de competencia que afecta a esta Ilustrísimo Tribunal, ya que como se desprende del numeral 1º del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación del Recurso de Protección, el tribunal competente al cual debió acudir el recurrente es la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso, ello por cuanto la autoridad que emitió el acto administrativo es el Director Nacional del Servicio Nacional de Pesca, y tanto la Dirección Nacional como el aludido Director, tienen su domicilio en Valparaíso, calle Victoria Nº 2832, antecedente que el recurrente no podía desconocer. Conforme a lo anterior, la norma ya mencionada bajo la expresión "cometido" y que obviamente, en el contexto de la norma debe interpretarse necesariamente "dictado o emitido", esto es, el Ord. xxxx de fecha 20 de agosto de 2010, lo fue dentro de la jurisdicción de la I. Corte de Apelaciones de Valparaíso, desde el momento que emanó del Director Nacional de Pesca domiciliado dentro de esa jurisdicción. De acuerdo a lo señalado, procede que US. Iltma. Declare concreta y derechamente su incompetencia para conocer del presente recurso independiente de su decisión respecto de lo planteado en cuanto a la extemporaneidad del recurso.

Solicita tener por evacuado el informe en el sentido de tener presente los cuestionamientos procesales previos planteados considerándolos necesariamente anteriores a su decisión en cuanto al fondo del cuestionamiento del recurrente, resolviendo acogiéndolos ya sea ambos, o de la forma que lógica y procesalmente resulte procedente. Acompañó documentos de fojas 28 a 30 y a fojas 53.

A fojas 36 se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el objeto de esta acción de protección consiste en la actuación ilegal y arbitraria de la recurrida consistente en la dictación de Ord. xxxxx, de fecha 20 de agosto de 2010, que rechazó la solicitud de dejar sin efecto la anotación de demérito. Esta actuación es ilegal y arbitraria, según el recurrente, la que priva, perturba y amenaza sus garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 Nº 2, Nº 3 inciso 4º y Nº 4 de la Constitución Política de
la República SEGUNDO: Que como se ha expuesto a fojas 31, la recurrida plantea que el recurso es extemporáneo, pues el recurrido tomó conocimiento del ordinario xxxx de fecha 20 de agosto de 2010, el 23 de agosto de 2010, en consecuencia, desde esa fecha a la interposición de la acción constitucional, esto es, 5 de octubre de 2010, ha pasado con creces el plazo fatal de 30 días corridos que establece el auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia. Para ello, solo acompaña un sistema de control de documentos, en copias simples, donde aparece el 20 de agosto, para los efectos pertinentes, recibido por oficina de partes y a fojas 30 se asigna en el computador a xxxxx, sin mayores datos que indiquen si esta persona fue notificada de dicho ordinario de la Dirección Nacional. Sobre lo anterior desde ya y tratándose de un acto que afecta derechos constitucionales, en apreciación de la sana crítica, no es posible con la documentación acompañada por el recurrido, dar por establecido con seriedad que, Carlos Oberti, fue notificado del ordinario materia de esta acción. Por otro lado, consta a fojas 47, que el actor le fue otorgada licencia médica cuya fecha de inicio de reposo es desde el 23 de agosto de 2010, por lo que resulta materialmente imposible que haya podido ser notificado el 23 de agosto de 2010. Luego, en este sentido, debe rechazarse la extemporaneidad.

TERCERO: Que también la recurrida alega la incompetencia de esta Corte de Apelaciones por cuanto estima que debió haberse recurrido a la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, que es la jurisdicción en que se ha incurrido el acto u omisión arbitraria o ilegal que alega el actor. Sobre lo anterior este Tribunal de alzada se ha pronunciado de forma unánime reiteradamente que la acción de protección es una garantía, un derecho subjetivo a favor de la persona y, como lo plantea el artículo 25
de la Convención Americana de los Derechos Humanos, se debe disponer de un recurso rápido, sencillo y eficaz para concurrir a los Tribunales. Dicho lo anterior, si el acto ha producido sus efectos en la jurisdicción de la Corte de Apelaciones de Temuco, éste es el Tribunal llamado a conocer de la acción de protección, porque de esta forma el usuario puede hacer uso de una acción constitucional rápida y efectiva. En consecuencia este ítem alegado también debe ser rechazado.

CUARTO: Que en cuanto al fondo se debe estar, en primer lugar, a lo alegado por el actor, esto es , a lo dispuesto en el artículo 9 del decreto N° 1825 de 1998, que aprueba el reglamento de calificaciones del personal afecto al Estatuto Administrativo, en relación con lo dispuesto en los artículos 44, 45 y 119 del Estatuto Administrativo. Dicho artículo 9 en su inciso final señala que en el evento que el jefe directo rechazare las solicitudes del funcionario, deberá comunicarlo por escrito en el plazo de 5 días a la Unidad de personal, acompañando los fundamentos de su rechazo; si no se produjese tal comunicación será aceptada la solicitud del funcionario. Sobre este punto, a fojas 4 el actor solicitó el 2 de julio de 2010 que se dejara sin efecto la anotación de demérito, pero sucede que no obstante lo señalado en el artículo 9 del texto normativo citado, el recurrido respondió por el ordinario 530401510 de 20 de agosto de 2010, la solicitud del recurrido, esto es, respondió fuera del plazo de 5 días antes señalado, el no cumplimiento de esa obligación trae como consecuencia que debe ser aceptada la solicitud del funcionario, esto es, debe dejarse sin efecto la anotación de demérito. En consecuencia, tal como lo expone el recurrente en su acción de protección, debe dejarse sin efecto la anotación de demérito.

QUINTO: Que a mayor abundamiento, también se debe dejar establecido, tal como lo expone el actor a fojas 22, la anotación de demérito efectivamente no cabe duda, es una afectación a los derechos constitucionales por lo tanto y es una falta grave a la probidad administrativa, ya que esos hechos configurarían una hipótesis de la letra I) del artículo 84 del Estatuto Administrativo. En consecuencia, no puede, a través de una simple averiguación de los hechos, como se señala en el ordinario xxxxxx, culminar con una anotación de demérito, por la simple razón, que eso no satisface ningún estándar mínimo del debido proceso administrativo. Si se ha de afectar alguna garantía constitucional, debe hacerse en conformidad a la Constitución y las leyes y la solución la da el Estatuto Administrativo en su artículo 119, en que señala las formas de determinar el incumplimiento de las obligaciones y deberes funcionarios, esto es, a través de investigaciones sumarias o un sumario administrativo, y no mediante un proceso informal de averiguación, como ha sucedido en la especie.

SEXTO: Que en consecuencia, razonado lo anterior, es claro que la actuación de la recurrida ha vulnerado la igualdad ante la ley del artículo 19 N° 2 de la Constitución, ya que ha dado un trato discriminatorio a un funcionario, aplicando procedimientos no establecidos en la ley, y también ha vulnerado la garantía del articulo 19 N° 3 inciso 4, esto es, se ha constituido en una comisión especial para imponer una anotación de demérito, lo que no permite la constitución ni la ley, siendo innecesario referirse a otras garantías vulneradas.

Por estos fundamentos y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 20
de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo de Recursos de Protección , de 24 de junio de 1992 y sus modificaciones posteriores , se declara que:

I.- SE ACOGE, con costas el recurso de protección deducido a fs. 20 y siguientes por Carlos Oberti Grassau en contra del Servicio Nacional de Pesca, representa por el Director Nacional Félix Inostroza Cortes, en consecuencia se ordena a la recurrida que deje sin efecto el ordinario numero xxxxx de 20 de agosto de 2010, notificado al actor el 6 de septiembre de 2010, dictado por el recurrido y que dispuso ratificar la anotación de demérito por "maltrato laboral a la señora xxxx y por ofensa verbal al señor xxxx"

II.- Se ordena al recurrido borrar la anotación de demérito que se materializó en la hoja de vida del actor en razón del ordinario 530401510.

Redactada por el Ministro señor Álvaro Mesa Latorre

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Rol N° 1498-2010 .(brz).

SR. MESA

SR. GRANDON

SR. CONTRERAS E.

Pronunciada por
la Primera Sala. Presidente Ministro Sr. Álvaro Mesa Latorre, Ministro Sr. Julio César Grandón Castro y Abogado Integrante Roberto Contreras Eddinger.

En Temuco, a doce de noviembre de dos mil diez, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.


kathy

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