jurisprudencia derecho de aguas recurso hídrico
Artículos 65 y 141 del Código de Aguas
Medio AmbienteJurisprudenciaChileRegión de Valparaíso
kathy Martes 17 de Agosto del año 2010 / 19:06

Que del estudio del expediente administrativo xxxx seguido ante la Dirección General de Aguas, se desprende que las pruebas de bombeo de los cinco pozos solicitados por el reclamante se efectuaron directamente en el mismo sector donde están ubicados atendiendo a su caudal variable, caudal constante, nivel estático y nivel dinámico, de lo cual se desprende la existencia del recurso hídrico.-  

Valparaíso, ocho de enero de dos mil ocho.      VISTO: A fojas 5 comparece don xxxx, abogado, en representación convencional de don xxxx, agricultor, ambos domiciliados para estos efectos en Medio Oriente 1050, Edificio Milenio, oficina 301, Viña del Mar, quien interpone, dentro de plazo y en virtud del artículo 137 del Código de Aguas, recurso de reclamación en contra de la Resolución N°1139 de 18 de agosto de 2004, notificada a su parte en la misma fecha, dictada por el Director General de Aguas, por medio de la cual se rechazó el recurso de reconsideración que dedujo en contra de la Resolución D.G.A. V Región N°211 de fecha 27 de febrero de 2004, que denegó su solicitud de un derecho de aprovechamiento consuntivo de aguas subterráneas en la comuna y provincia de Petorca, V Región, en virtud de los siguientes fundamentos: La Dirección General de Aguas (D.G.A.) fundamenta la resolución reclamada, en que el lugar en que se encuentran los pozos del peticionario del derecho de aprovechamiento corresponde al acuífero del Valle del Río de Petorca, declarado área de restricción por resolución D.G.A. N°215, de 15 de abril de 1997, publicada en el Diario Oficial de fecha 16 de junio de 1997. Expresa que ante tal circunstancia y de acuerdo a lo expres ado por la Dirección General de Aguas, sólo sería posible el otorgamiento de derechos de aprovechamiento provisionales conforme al artículo 66 del Código de Aguas; posibilidad que desestima en la especie haciendo referencia a un informe técnico (N°208 de 7 de julio de 2004) del Departamento de Administración de Recursos Hídricos del mismo organismo. Señala que para un mejor análisis es necesario referirse y explicar el principio de disponibilidad del Código de Aguas, temática que se encuentra explicada claramente por don Jaime Muñoz Rodríguez, a la sazón Ingeniero Jefe del Departamento de Administración de Recursos HSeñala que para un mejor análisis es necesario referirse y explicar el principio de disponibilidad del Código de Aguas, temática que se encuentra explicada claramente por don Jaime Muñoz Rodríguez, a la sazón Ingeniero Jefe del Departamento de Administración de Recursos Hídricos de la D.G.A., en la monografía publicada en la Revista de Derecho Administrativo Económico, Vol II Julio-Diciembre, 1993, de la Pontificia Universidad Católica de Chile, ?Gestión de Acuíferos. Disponibilidad Técnica y Jurídica de Aguas Subterráneas?, cuando bajo el título ?De la explotación de las aguas subterráneas? señala: ?La política de aguas en relación a la explotación de las aguas subterráneas resulta de formulación especialmente compleja, ya que ella debe compatibilizar prudentemente las exigencias legales, con las necesidades de desarrollo del país y con las características físicas de dicho recurso. De acuerdo a lo anterior, en el marco jurídico existente se debe propender a una explotación sostenible del recurso, que no genere menoscabo al derecho de terceros y que no limite innecesariamente su aprovechamiento, considerando su enorme importancia para el desarrollo económico de extensas zonas del país?. Así, el artículo 141 del Código de Aguas, señala que la disponibilidad de agua es un requisito para la constitución del derecho de aprovechamiento. Por otro lado, corresponde discernir cuál es el hecho que determina que las aguas no estén disponibles y quién debe probarlo. A este respecto, afirma que el peso de la prueba es un asunto de mucha relevancia. En el trámite de constitución de derechos de aprovechamiento de aguas, es menester determinar si los hechos los debe probar el solicitante, el que se opone o la Dirección General de Aguas. Continúa sosteniendo que la norma de general aplicación está en el Código Civil en su artículo 1.698. Sin embargo, en materia de aguas, expresa que una cosa es probar que ellas existan y otra que estén disponibles.  Precisa que disponible es lo que no está ocupado o comprometido. Algo o alguien estará disponible mientras a su respecto no concurra un hecho que impida disponer de ello. No se prueba por tanto lo que está disponible sino lo que está ocupado. Así, las aguas están disponibles mientras no concurran respecto de ellas un hecho que determine que están ocupadas. Esta prueba entonces le corresponde al oponente o a la D.G.A. demostrando que están ocupadas, señalando cómo y precisando lo que corresponda según el caso. No le toca probar al solicitante por cuanto, se traduciría en la prueba de un hecho negativo, esto es que no están ocupadas, e inútil, porque si se obliga al solicitante a probar todos los casos de ocupación, el informe que emita podría, por error o por otro motivo, omitir información. Por lo tanto, el que contradice al estado natural de la disponibilidad corresponde ser probado por el oponente o por la D.G.A., pero no por el solicitante. Lo anterior se vería corroborado, según la opinión del profesor Luis Figueroa, miembro de la Comisión Redactora del Código de Aguas, cuando sostiene que: en aquellos casos en que existe disponibilidad del recurso, ?el derecho de aprovechamiento se debe constituir necesariamente (artículo 141 inciso final C.A.): esto está así establecido en razón de la libertad de hacer y emprender, para darle al individuo la más amplia libertad ante la fuerza de la administración del estado, para hacer posible el funcionamiento del sistema económico que inspira esta ley y buena parte de nuestro ordenamiento, para estimular una tasa alta de crecimiento económico y para restarle poder al que gobierna que es un componente básico de la democracia.?. Agrega que el área de restricción declarada en la zona, en caso alguno impide la constitución de nuevos derechos de aprovechamiento de aguas. El único efecto de la declaración de restricción, en relación con las solicitudes de aprovechamiento, es que los nuevos derechos se deben constituir con el carácter de provisorios. En consecuencia, la D.G.A., en virtud del principio de disponibilidad, está obligada a otorgar los derechos de aprovechamiento solicitados en el área de restricción. Prueba de lo anteri or es que conforme a los artículos 66 y 67 del Código de Aguas, los derechos otorgados en una zona de restricción vigente sólo pueden ser limitados o dejados sin efectEn consecuencia, la D.G.A., en virtud del principio de disponibilidad, está obligada a otorgar los derechos de aprovechamiento solicitados en el área de restricción. Prueba de lo anteri or es que conforme a los artículos 66 y 67 del Código de Aguas, los derechos otorgados en una zona de restricción vigente sólo pueden ser limitados o dejados sin efecto cuando se constaten perjuicios reales y que, además, sean específicamente acreditados por los titulares de derechos otorgados con anterioridad. Expone que la resolución recurrida negó lo que no podía rechazar y, más grave aún, sin siquiera invocar los fundamentos que le permitirían condicionar o dejar sin efecto un derecho provisional ya otorgado. Expresa que la resolución recurrida es contraria a derecho por cuanto en ella la autoridad administrativa se arroga facultades no comprendidas en la esfera de su competencia, extralimitando los efectos y alcances de la declaración de área de restricción. De esta forma la D.G.A. lisa y llanamente ?cierra el acuífero? a nuevas peticiones de derechos de aprovechamiento estableciendo, en los hechos, un área de prohibición sin que se cumplan los requisitos legales de ello (artículo 63 del Código de Aguas). Señala que de acuerdo a los principios generales de prueba ya referidos, le corresponde a la D.G.A. acreditar que sobre el acuífero en cuestión se ha decretado una zona de prohibición, lo que no ha ocurrido. La Dirección General de Aguas debió haber aplicado la ley y no hacerlo significa establecer un sistema diferente al del Código de Aguas.      En cuanto al derecho cita los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República, el artículo 2º de la ley 18.575. En el presente caso, a la Dirección General de Aguas la ley le otorgó una potestad reglada en virtud de la cual se determinan, de manera objetiva, todos los elementos a considerar al momento de otorgar un derecho de aprovechamiento, de tal manera que si se cumplen debe conceder el derecho pedido. Carece el Director de facultades discrecionales sobre esta materia, de la misma manera que no tiene la facultad de ?cerrar? un acuífero.- La resolución recurrida implica desconocer el principio de legalidad que rige a los órganos de la administración del Estado e infringir las normas fundamentales del derecho público chileno.      Refiere que el artículo 22 del Código de Aguas dispone que ?La autoridad constituirá el der echo de aprovechamiento sobre aguas existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, no pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros?. Por su parte, el artículo 141 inciso final del mismo Código establece que ?si no se presentaren oposiciones dentro del plazo se constituirá el derecho mediante resolución de la Dirección General de Aguas, siempre que exista disponibilidad del recurso y fuere legalmente procedente. En caso contrario denegará la solicitud?. También, el artículo 299 de ese Código establece las atribuciones y funciones que dicho Código le confiere. De acuerdo a las normas transcritas la Dirección General de Aguas está facultada para recoger los datos técnicos de los pozos en explotación, y está obligada a analizarlos en el tiempo y a seguir el comportamiento del acuífero adoptando otras medidas.- Finalmente, añade que diversos dictámenes de la Contraloría General de la República tratan sobre el tema y señalan que el procedimiento para determinar la disponibilidad de las aguas subterráneas está específicamente reglado en la misma forma que ha explicado. La resolución recurrida ha infringido normas de derecho positivo al no haberse sometido la Dirección General de Aguas a los informes que la Contraloría General de la República ha emitido sobre la correcta aplicación del Código de Aguas en las normas sobre aguas subterráneas. En conclusión, en los antecedentes del expediente administrativo se encuentra plenamente acreditada la concurrencia de las exigencias legales, en especial la existencia del recurso; hecho no controvertido en la resolución recurrida. No se ha acreditado que el otorgamiento de los derechos solicitados perjudique a terceros. Por ello, deben concederse los derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas que dan origen al expediente administrativo de la D.G.A. en que se dictó la resolución recurrida.      Solicita dejar sin efecto la resolución D.G.A. Nº 1139 y ordenar que se constituyan los derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas solicitadas, consuntivos, de ejercicio permanente y continuo, por un caudal total de 77,2 l/s., a extraer mecánicamente desde cinco pozos construidos en el sector ?El Francés?, comuna y provincia de Petorca. Quinta Región, e n las ubicaciones y por los caudales que indica. En subsidio, que se concedan dichos derechos de aprovechamiento en carácter de provisorios o por el caudal que V.S.I. determine, definitivos o provisorios. Adjunta como antecedente la copia de la resolución reclamada de la D.G.A. N° 1139 de 18 de agosto de 2004.      A fojas 51, contesta la reclamación el Director General de Aguas, señor Humberto Peña Fuentealba, quien solicita el rechazo de la misma. Expresa que efectivamente el reclamante solicitó a la Gobernación Provincial de Petorca, el 15 de septiembre de 2003, la constitución de cinco derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas, de uso consuntivo, ejercicio permanente y continuo, a captarse desde cinco pozos ubicados en el sector El Francés. La solicitud fue publicada el 1° de octubre de 2003 y el 26 de septiembre del mismo año. A la referida solicitud se opusieron los señores xxxx, por sí y en representación de los usuarios del Canal Santa Ana. Así las cosas, por Resolución xxxx, de 27 de febrero de 2004, se denegó la solicitud del señor Henríquez puesto que las captaciones de los derechos solicitados por el reclamante se encuentran ubicados dentro del acuífero del valle de Petorca, según Resolución de la xxxx del año 1997.      En cuanto al derecho, sostiene que su organismo es el encargado de tutelar las aguas como bienes públicos, crear y asignar en forma originaria los derechos de aprovechamiento; asimismo, debe velar para que no se perjudiquen ni menoscaben los derechos de terceros por así disponerlo el artículo 22 del Código de Aguas. La constitución de tales derechos sólo será posible en la medida que exista disponibilidad de recursos hídricos y fuere legalmente procedente (artículo 141 inciso final del referido Código).      Hace presente que el procedimiento de constitución de derechos de aprovechamiento es absolutamente reglado y constituyen en sí una potestad discrecional, pero con la finalidad de hacer transparente e informada la gestión de su Servicio, los criterios técnicos se encuentran contenidos de manera exhaustiva en el ?Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de los Recursos Hídricos 2002?, documento de carácter p úblico.      Agrega que la determinación de la disponibilidad del recurso hídrico es una cuestión eminentemente técnica y que le compete exclusivamente a su servicio, lo que ha sido avalado por dictámenes de la Contraloría General de la República.      En cuanto a los requisitos establecidos por la ley para la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas, el inciso final del artículo 2° del Código del Ramo entiende que aguas subterráneas son aquéllas que están ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas. Recurriendo al Diccionario de la Real Academia Española, sostiene que ?alumbrar? es descubrir aguas subterráneas y sacarlas a la superficie?. De este modo, lo que exige el legislador es que se haya comprobado la existencia de las mismas y que su disponibilidad haya sido comprobada (artículo 60 del Código de Aguas y artículo 20 de la Resolución N° 186 de la DGA de 1996). La reclamada, además, añade que la petición sea legalmente procedente y que no se lesionen derechos de terceros.      Precisa que la existencia de las aguas es un concepto distinto al de disponibilidad de las mismas. La disponibilidad es un concepto complejo que implica considerar la naturaleza, características y comportamiento del acuífero, establecer el volumen no renovable y el renovable, a fin de propiciar una explotación sustentable que asegure el respeto en el tiempo de los aprovechamientos existentes en él. Por lo mismo, debe considerarse el nivel del acuífero, los derechos previamente otorgados y la recarga media de largo plazo del acuífero.      El criterio expresado anteriormente, ha sido confirmado por la Excma. Corte Suprema y por otras Cortes de Apelaciones.      Por otro lado, señala que la misma ley ha establecido mecanismos para limitar la explotación de las aguas subterráneas, a saber:  a)  el establecimiento de área de protección para las captaciones.      b)  La reducción temporal del ejercicio de los derechos de aprovechamiento      c)  La declaración de zona de prohibición para nuevas explotaciones.      d)  La declaraci 3n de área de restricción. Las áreas de restricción, de conformidad al artículo 65 del Código de Aguas, son los sectores hidrogeológicos de aprovechamiento común en los que existe riesgo grave de disminución de un determinado acuífero, con el consiguiente perjuicio de los derechos de terceros ya establecidos en él. En cuanto a la declaración de área de prohibición, se trata de una medida extrema, para cuya declaración la autoridad debe constatar que ya se han producido daños al acuífero, con el consiguiente perjuicio de los derechos de aprovechamiento ya constituidos en él.      En lo que respecta a la zona del Valle del Río de Petorca, se solicitó el 30 de septiembre de 1996 su declaración como área de restricción, solicitud que fue tramitada en el expediente administrativo. Se concluyó que el balance hídrico para el acuífero del Valle del Río Petorca es de 570 l/s., y el consumo efectivo de derechos otorgados es de 648 l/s., arrojando en consecuencia un déficit de -78 l/s.- Por ello, se determinó que este acuífero se encontraba en condiciones que imposibilitan el otorgamiento de nuevos derechos permanentes de aprovechamiento de aguas subterráneas. En cuanto al otorgamiento de derechos provisionales en zonas declaradas de restricción, la recurrida expresa que de conformidad a lo establecido en el artículo 66 del CEn cuanto al otorgamiento de derechos provisionales en zonas declaradas de restricción, la recurrida expresa que de conformidad a lo establecido en el artículo 66 del Código de Aguas: ?la Dirección General de Aguas podrá otorgar provisionalmente derechos de aprovechamiento en aquellas zonas que haya declarado de restricción. En dichas zonas, la citada Dirección limitará prudencialmente los nuevos derechos pudiendo incluso dejarlos sin efecto en caso de constatar perjuicios a los derechos ya constituidos?. Esto, en concordancia con el Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos, es factible otorgar en carácter provisional, el 25% del caudal otorgado en el acuífero como derechos de aprovechamiento definitivos. De acuerdo al Informe Técnico Nº 208, de siete de julio de 2004, del Departamento de Administración de Recursos Hídricos, el 25% de la zona acuífera del Valle del río de Petorca asciende a 588 l/s que se pueden constituir en carácter de provisional. Finalmente, indica que no es posible constituir al recurrente derechos de a provechamiento perpetuos ni provisionales sobre las captaciones individualizadas en su solicitud. Por eso, se le negó el derecho y rechazó el recurso de reconsideración. A fojas 60 se trajeron los autos en relación. CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO: Primero: Que al Estado por medio del ente, denominado Dirección General de Aguas, le corresponde entre otras funciones, el otorgamiento de los derechos reales de aprovechamiento de aguas solicitados por particulares pudiendo también rechazarlas mediante resoluciones debidamente fundadas en consideraciones de orden técnico, dada la carencia del recurso hídrico, todo ello ciñéndose a las disposiciones legales contempladas en el Código de Aguas.- Segundo: Que de conformidad a lo establecido en el artículo 141 del Código de Aguas, la concesión precitada requiere del cumplimiento previo de los siguientes requisitos: a)  La disponibilidad del recurso;      b)  La legalidad de su procedencia; e c)  Inexistencia de perjuicios para terceros derivados de la concesión a otorgar.-   Tercero: Que la Dirección General de Aguas en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 65 del Código de Aguas dictó la resolución Nº 216, de 15 de abril de 1997, publicada en el Diario Oficial de 16 de junio del mismo año, mediante la cual declaró el sector del Valle del Río Petorca como área de restricción a solicitud de un usuario y previo cumplimiento de un estudio integral de riego de Los Valles de Aconcagua, La Ligua y Petorca corroborado por la Minuta técnica Nº 13 octubre de 1996.-      Cuarto: Que del estudio del expediente administrativo ND-xxxxseguido ante la Dirección General de Aguas, se desprende que las pruebas de bombeo de los cinco pozos solicitados por el reclamante se efectuaron directamente en el mismo sector donde están ubicados atendiendo a su caudal variable, caudal constante, nivel estático y nivel dinámico, de lo cual se desprende la existencia del recurso hídrico.-      Quinto: Que, sin embargo, tal existencia no basta para la concesión del recurso, debe considerarse la disponibilidad del mismo a nivel del acuífero, que resulta insufic iente, según estudios técnicos efectuados por la Dirección General de Aguas, en términos tales que tampoco pueden concederse en forma provisional.-      Por estas consideraciones y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 65 y 141 del Código de Aguas, se rechaza el reclamo interpuesto en lo principal del escrito de fs. 5 por don xxxx.-      Regístrese y archívese en su debida oportunbidad.-      Redacción del Ministro Sr. Luis Alvarado Thimeos.-  


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