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habitualidad no forma parte del tipo penal
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Anónimo Lunes 3 de Marzo del año 2008 / 15:43

Rol 18-2008 

Microtráfico de drogas. Habitualidad no forma parte del tipo penal

Corte de Apelaciones de Antofagasta

28 de Febrero de 2008

Este nuevo tipo penal (microtráfico) es menos riguroso, en la medida que fija una pena inferior y que busca castigar justamente aquellos tráficos ínfimos o menores que, en algunos casos, la jurisprudencia disponía su absolución debido, justamente, a la gran extensión de la pena asignada en el delito básico. Por ello, actualmente el legislador ha hecho una diferencia entre lo que constituye el tráfico de estupefacientes propiamente tal, de aquella comercialización o tenencia de cantidades mínimas de droga que si bien se comercializa, no atenta gravemente al bien jurídico protegido en los términos que normalmente se conoce en cuanto a la distribución de grandes cantidades, comercialización, lavado de dinero o blanqueo de capitales y organizaciones ilícitas que ello conlleva. De las circunstancias anotadas, ninguna mención el legislador ha efectuado acerca de la habitualidad, por lo que en virtud del principio de legalidad, este elemento debe excluirse del presupuesto esencial del tipo penal, lo que no significa que dicha habitualidad dadas las circunstancias concretas y determinadas, en un caso aislado, pueda servir para diferenciar el uno del otro, que no es en este caso, porque la habitualidad se refiere sólo al tráfico o comercialización de aproximadamente 100 gramos, lo que representa una cajetilla o paquete de cigarros corrientes

Antofagasta, veintiocho de febrero de dos mil ocho.

VISTOS:

La realización de la audiencia respectiva el día 20 de febrero del presente, para conocer el recurso de nulidad de la sentencia definitiva pronunciada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, dictada en el juicio RUC 0700236025-4, RIT 234-2007, que condenó a Jonathan Manuel Ramírez Olivares a la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, accesorias legales y multa de 40 Unidades Tributarias Mensuales, como autor del delito de tráfico ilícito de estupefacientes, en grado de consumado, solicitando declararlo admisible, se invalide la sentencia y se dicte una de reemplazo.

En estrados la Defensora Penal Licitada Johana Godoy Escobar, solicitó la nulidad de la sentencia y la dictación de una de reemplazo por haberse incurrido en la causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, desde que se ha cometido un error en la aplicación del derecho que influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo cuando los sentenciadores frente a la petición de la defensa establecieron un tráfico ilícito de estupefacientes desentendiéndose que concurren los presupuestos materiales del delito contemplado en el artículo 4° de la Ley 20.000.

El Ministerio Público, representado por el fiscal Christian Castro Muñoz, pidió el rechazo del recurso porque dicha causal no concurre dados los argumentos que la propia sentencia contiene en el considerando Décimo, en cuanto a la cantidad de droga hallada en poder del imputado y el dinero incautado, sobre todo respecto de la habitualidad al tráfico de droga.

En el debate cada interviniente mantuvo su posición sin agregar sustancialmente otro fundamento.

TENIENDO PR ESENTE:

PRIMERO: Que la Defensa del imputado Jonathan Manuel Ramírez Olivares, invocando una errónea aplicación del derecho en cuanto a la calificación jurídica de los hechos establecidos por los jueces del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, por ésta decisiva en su resolución, solicita la nulidad de la sentencia y consiguientemente la dictación de una de reemplazo que acoja su tesis en cuanto los hechos son constitutivos del llamado delito de microtráfico, contemplado en el artículo 4° de la Ley 20.000.

Aduce, reiterando el planteamiento presentado en el recurso, fundamentalmente la pureza de la droga en relación al total neto de 100 gramos, lo que le permite reducir casi a la mitad la cantidad encontrada en poder del imputado, lo que el Tribunal no considera en circunstancia que el porcentaje de pureza refleja el grado de toxicidad y, en tal sentido, debe vincularse con el bien jurídico protegido, ya que el legislador quiso diferenciar a aquél que se dedica a traficar grandes cantidades de sustancia en forma organizada, nacional o internacionalmente.

Asimismo, se equivoca el Tribunal al incorporar la habitualidad en la venta como un elemento decisivo para hacer desaparecer el microtráfico, porque en ninguna parte el legislador señala dicha exigencia, por último acompaña jurisprudencia de esta misma Corte.

SEGUNDO: Que el Ministerio Público estimó correcta la apreciación de los jueces de fondo, porque ciertamente la cantidad de droga encontrada, capaz de ser distribuida a los menos en sesenta y ocho bolsitas y teniendo presente que los delitos menores no contienen más de veinte gramos y el número de dosis que se pueden fabricar, refleja que este mayor grado de toxicidad no es posible estimar la concurrencia del microtráfico, sobretodo en relación a la cantidad de dinero hallado por lo que se estableció que no se trataba de una exigua cantidad de droga, ya que nunca el legislador ha tratado de beneficiar a quienes se dedican habitualmente al tráfico de droga.

TERCERO: Que en suma, el recurso se enfoca en la cantidad de droga encontrada, el grado de pureza de 57% de cocaína base, los $241.200.- que tenía en su poder el imputado y la habitualidad al tráfico de droga.

CUARTO: Que en primer lugar, debe tenerse presente que el artículo 4 de la Ley 20.000 establece un delito específico denominado por la doctrina como de microtráfico, consistente sustancialmente en la posesión o tenencia de droga o materias primas que sirvan para obtenerla o la transferencia, suministro o facilitación a cualquier título de las mismas, en pequeñas cantidades, que por cierto, no formen parte de una organización o cantidades superiores de las cuales pueda presumirse una comercialización o posesión superior a la cantidad exigida por el legislador.

QUINTO: Que este nuevo tipo penal es menos riguroso, en la medida que fija una pena inferior y que busca castigar justamente aquellos tráficos ínfimos o menores que, en algunos casos, la jurisprudencia disponía su absolución debido, justamente, a la gran extensión de la pena asignada en el delito básico.

Por ello, actualmente el legislador ha hecho una diferencia entre lo que constituye el tráfico de estupefacientes propiamente tal, de aquella comercialización o tenencia de cantidades mínimas de droga que si bien se comercializa, no atenta gravemente al bien jurídico protegido en los términos que normalmente se conoce en cuanto a la distribución de grandes cantidades, comercialización, lavado de dinero o blanqueo de capitales y organizaciones ilícitas que ello conlleva.

SEXTO: Que de las circunstancias anotadas, ninguna mención el legislador ha efectuado acerca de la habitualidad, por lo que en virtud del principio de legalidad, este elemento debe excluirse del presupuesto esencial del tipo penal, lo que no significa que dicha habitualidad dadas las circunstancias concretas y determinadas, en un caso aislado, pueda servir para diferenciar el uno del otro, que no es en este caso, porque la habitualidad se refiere sólo al tráfico o comercialización de aproximadamente 100 gramos, lo que representa una cajetilla o paquete de cigarros corrientes.

SEPTIMO: Que ciertamente la pureza de la droga también puede influir en la decisión de tipificar uno u otro delito, pero sobre la base del mismo principio de legalidad no está incluida como un elemento esencial del tipo, porque el inciso final de esta disposición, referido a la calidad o pureza de la droga poseída se refiere sólo al consumo o uso por otro establecido en el inciso segundo de este artículo.

OCTAVO: Que no obstante los elementos a considerar, de acuerdo a las reglas de la sana crítica y los principios lógicos más básicos es justamente lo que el legislador exige, en cuanto se trate de la posesión, transporte o porte, de pequeñas cantidades de sustancias o drogas, estupefacientes o psicotrópicas, y la cantidad de 100 gramos con aproximadamente 57% de pureza no revela en sí un tráfico de grandes cantidades, ya que para ello debió unirse a otros antecedentes indubitados en cuanto a la inserción en una distribución mayor o comercialización con otras personas, como también que forme parte de una organización jerárquica o de hecho que permita actividades ilícitas y que rebelen un mayor peligro al bien jurídico protegido como es la salud de las personas.

NOVENO: Que la habitualidad, estrictamente hablando, no está establecida al momento de fijar los hechos por los jueces de fondo, sólo constituye un razonamiento cuando se hace cargo de la exclusión de este tipo penal, pero no una situación establecida, infracción de la que no se ha hecho eco en la defensa del imputado, pero que obliga a razonar sobre la inexistencia de este elemento como parte del tipo.

No obstante, eventualmente podría constituir una circunstancia que colaborara a definir la concurrencia, pero no es el caso, ya que no existen antecedentes fácticos en la sentencia relativos a la habitualidad que imaginariamente los jueces de fondo razonaran.

Por lo demás, perfectamente podría existir un microtráfico como en el hecho ha concurrido en la experiencia, de personas, normalmente mujeres asesoras del hogar, que habitualmente durante las noches comercializan pequeñísimas cantidades de droga, 4 ó 5 cigarros llamados monos- y no por eso va a desaparecer este tipo menos gravoso.

DECIMO: Que finalmente, teniendo exclusivamente presente el hecho establecido por los jueces orales que surge a propósito de una orden de la fiscalía militar y que se encuentra en la habitación del imputado las 67 bolsas de nylon transparente, más otra bolsa tipo chorizo, en una cantidad aproximada de 100 gramos y de 57% de pureza, con la incautación de una selladora eléctrica, más $241.000.-, no es convicción suficiente para que pueda hacerse procedente el delito de tráfico ilícito de estupefacientes contemplado en el artículo 3° de la Ley, porque los supuestos básicos son insuficientes, en la medida que el principio d e inocencia debe permanecer incólume y, por lo tanto, no hay elementos para presumir que el imputado formaba parte de una distribución de grandes cantidades o de una comercialización en serie, como tampoco el lavado de dinero o blanqueo de capitales u organizaciones ilícitas y menos que tenía una solvencia económica de la cual podría presumirse altos ingresos, una vida social cómoda y una gran distribución en los distintos sectores de la sociedad.

Son estos los aspectos de los que los jueces de fondo prescindieron, ya que las circunstancias fácticas fijadas por ellos mismos, de acuerdo a lo razonado y ponderado encuadra perfectamente en el artículo 4° de la Ley 20.000 y, en tal virtud, se ha incurrido en una infracción de derecho de la que menciona el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, que influye esencialmente en la resolución impugnada, por lo que conforme la facultad del artículo 385 del mismo Código, corresponde invalidar sólo la sentencia y dictar, sin nueva audiencia, pero separadamente, la sentencia de reemplazo que se conformare a la Ley, por haberse impuesto una pena superior a la que legalmente correspondiere.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 372 y siguientes del Código Procesal Penal, SE ACOGE el recurso de nulidad interpuesto, declarándose nula la sentencia de fecha quince de enero del año dos mil ocho, debiendo a continuación dictarse la sentencia de reemplazo que corresponda.

Regístrese y comuníquese.

Rol Nº 18-2008.

Redacción del Ministro Titular Oscar Clavería Guzmán.

No firma la Ministro Titular Srta. Marta Carrasco Arellano, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por encontrarse con permiso.



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